Prokazování kvalifikace subdodavatelem

03.12.2013: Z formulace návětí § 51 odst. 4 vyplývá, že dodavatel je k prokázání chybějící části kvalifikace pomocí subdodavatele oprávněn, je tedy na rozhodnutí dodavatele, zda této možnosti využije či nikoliv.
Citace zákona o veřejných zakázkách:
 
§ 51 odst. 4
„Pokud není dodavatel schopen prokázat splnění určité části kvalifikace požadované veřejným zadavatelem podle § 50 odst. 1 písm. b) a d) v plném rozsahu, je oprávněn splnění kvalifikace v chybějícím rozsahu prokázat prostřednictvím subdodavatele. Dodavatel je v takovém případě povinen veřejnému zadavateli předložit
a) doklady prokazující splnění základního kvalifikačního předpokladu podle § 53 odst. 1 písm. j) a profesního kvalifikačního předpokladu podle § 54 písm. a) subdodavatelem a
b) smlouvu uzavřenou se subdodavatelem, z níž vyplývá závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky dodavatelem či k poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace podle § 50 odst. 1 písm. b) a d).
Dodavatel není oprávněn prostřednictvím subdodavatele prokázat splnění kvalifikace podle § 54 písm. a).“
 
§ 44 odst. 6
„Zadavatel může v zadávací dokumentaci požadovat, aby uchazeč ve své nabídce specifikoval části veřejné zakázky, které má v úmyslu zadat jednomu či více subdodavatelům, a aby uvedl identifikační údaje každého subdodavatele. Zadavatel si může v zadávací dokumentaci vyhradit požadavek, že určitá věcně vymezená část plnění předmětu veřejné zakázky nesmí být plněna subdodavatelem; v takovém případě je zadavatel povinen v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení uvést, že má v úmyslu si tento požadavek vyhradit. Zadavatel však nesmí zcela vyloučit možnost plnit veřejnou zakázku prostřednictvím subdodavatele.“
 
Z formulace návětí § 51 odst. 4 vyplývá, že dodavatel je k prokázání chybějící části kvalifikace pomocí subdodavatele oprávněn, je tedy na rozhodnutí dodavatele, zda této možnosti využije či nikoliv. Prokázání chybějící části kvalifikace subdodavatelem však nemůže být čistě formální, musí být podle § 51 odst. 4 písm. b) podloženo závazkem subdodavatele k poskytnutí:
 
1.       plnění určeného k plnění veřejné zakázky dodavatelem, nebo
2.       věcí, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, nebo
3.       práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky.
 
Musí být přitom naplněna alespoň jedna z možností uvedených pod body 1 až 3, popř. může být naplněno i více možností současně. U možností pod body 1 a 2 má plnění subdodavatele materiální povahu – subdodavatel se na plnění zakázky přímo podílí či poskytuje věci použité při plnění. U bodu 3 může jít i o plnění nemateriální, které ovšem musí být využitelné dodavatelem v rámci plnění veřejné zakázky. Nelze tak například uznávat „závazky“ typu „společnost XY poskytuje společnosti YZ své reference k použití v zadávacím řízení“, neboť takový závazek nemá sám o sobě žádný reálný obsah.
 
U všech tří možností platí společná úprava týkající se rozsahu závazku subdodavatele – ten musí odpovídat alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace. Z toho je opět zřejmé, že závazek subdodavatele reflektovaný ve smlouvě dle § 51 odst. 4 nemůže mít pouze formální povahu, ale že musí být využitelný při vlastní realizaci zakázky, a to v rozsahu, v jakém byla chybějící část kvalifikace dodavatele subdodavatelem nahrazena.
 
To se týká i případu, že zadavatel využije podle § 44 odst. 6 možnosti zákazu plnění subdodavatelem u určité věcně vymezené části plnění předmětu veřejné zakázky. I když bude tuto část plnění plnit přímo dodavatel, není bez dalšího vyloučeno, že při tomto plnění využije věci či práva poskytnutá subdodavatelem, které použije při prokázání kvalifikace (viz výše body 2 a 3), pokud to umožňuje povaha požadovaného kvalifikačního předpokladu ve spojení s částí plnění veřejné zakázky, u které zadavatel omezil plnění subdodavatele dle § 44 odst. 6. Tak je například možné, aby požadavek na technické vybavení byl splněn smlouvou o tom, že subdodavatel poskytne (prodá, pronajme apod.) požadované stroje či zařízení nutné k provedení zakázky dodavateli.
 
Pokud by však uchazeč v nabídce uvedl, že část plnění, kterou má podle zadávacích podmínek plnit sám, bude plnit subdodavatel, šlo by o nepřijatelnou nabídku podle § 22 odst. 1 písm. b). Pokud by uchazeč tvrdil, že vyhrazenou část plnění bude plnit sám, ale současně předložil smlouvu se subdodavatelem obsahující závazek subdodavatele k plnění této části zakázky subdodavatelem, nebyla by kvalifikace prokázána, neboť by dodavatel sám kvalifikovaný nebyl a kvalifikovaný subdodavatel by plnění dle zadávacích podmínek plnění této části zakázky poskytnout nemohl, a to právě s ohledem na omezení subdodavatelského plnění dle § 44 odst. 6. Smlouva se subdodavatelem by tak nesplňovala náležitosti stanovené v § 51 odst. 4 písm. b).